第四十九条第一款规定自然灾害、事故灾难或者公共卫生事件发生后，履行统一领导职责的人民政府可以采取下列一项或者多项应急处置措施也有上述类似的问题，应急处置措施当然可允许选择，实际情况不同，可采取的措施就应该不同，或者一词就是表达这一含义的，但用可以来设定就可能会导致该选择的措施没选，不该选择的却选了，因为以可以来设定，就将选择的自由交给了政府，如果政府官员决策到底采取哪些措施时避重就轻，就有可能导致因处置措施不当而延误事件的处置与救援，这也不利于实现《突发事件应对法》减轻和消除突发事件引起的严重社会危害的立法目的。

在此种前近代官吏制度之下，官吏相对于君主可谓仅有义务而无权利，诸如俸给之受领、官职等福利主要来源于君主的恩赐，并可由君主依个人好恶随时剥夺。第三，我国公务员自身的权利观念不强。

是社会生活的需要促进了该理论的传播和发展。因此，容易得出一个结论：代表国家机关履行国家职能的公务员首先不再是一个人，而仅仅是作为国家机关内在的一部分，是进行阶级统治的国家机器的一个零部件，当然也就无所谓人权问题了。1993年《国家公务员暂行条例》之前提及特别权力关系的文章仍然只限于这两篇文章。真正的渊源还要到别处去寻找。（三）特别权力关系理论与内部行政行为概念的关系不过，笔者发现有一种现象似乎会支持特别权力关系与内部行政行为各有自己独立的理论渊源的观点。

截至1989年，中国大陆发表的以内部行政行为为主题的文章为0篇。[1]本文重点讨论公务员诉权受限的理论渊源，只有找到病根，才能治愈疾病。其他的民法规范与行政法所要解决的案件之间如果具有相似性，而行政的特殊需要又不足以排斥这些规范的适用时，则可类推适用，填补行政法的规范空白。

附带指出的是，直接适用一般法律原则与直接适用一般法制度、法律技术性规定是有差别的，一般法律原则无法直接得出具体的权利义务，而只能充当判断基准，而后者可以作为裁判规范。另外，法院还在当事人身份、年龄、行为能力、住所等的认定上，常常直接适用《民法通则》的规定。这是日本传统的通说，即公法具有独立性，公法关系中，即使没有明文的立法，原则上也不得适用民事法，特别是以民法典为首的民事实体法的规定。故而，类推在刑法上禁止使用，而在民法上可以大有作为，在处于中间状态的行政法中也有一定的适用空间。

如果是直接适用民法规范，很显然不违反民主原则，因为民法规范业已存在，并非法律适用者所创造。第二，必须说明该规范是通用的法律原则、制度和技术。

该学说认为，不能认为权力性行为就一定排除民法规定的适用，也没必要将私法的适用空间局限于法的一般原理和技术的约束性规定，毋宁要从行政活动、特别是单方行为的正当化角度看是否限制民法规定的适用。行政法固然与刑法有类似之处，但亦与民法有共通之处，其特殊性介于刑法与民法之间。《最高人民法院关于依法不再核准类推案件的通知》，法发[1997] 23号，1997年9月22日。该法院认为：上诉人关于合同在征地审批前应全部无效的诉讼理由与其作为一级人民政府的土地管理职能部门应当恪守的政府信誉极不相称，且不能解释其代表政府于外商投资企业三福公司签订‘外商投资企业土地使用合同时履行了行政法上的诚信义务，故该理由不能成立。

民法规定的某些原则、制度和技术性规定可能是所有法都要遵循的，只是比较早地规定在民法中而已，可以在行政法中直接适用。如果行政法中能够适用民法规范，适用的基本方式无非有两种：其一是直接适用，即将某些民法规范直接用来解决行政争议。仅此即可看出，两者追求的目标存在一定的差异。此二者相同的特性，必须正是应被类推适用的法规范中用以建构法律效果的那些特性。

而后者面对的规范则是行政法本身所没有的规范，只是在准用民法规范而已，在准用民法规范时还可根据行政法的特别需要修正适用。在类推的具体过程中，有整体类推和个别类推的差别。

[11]三、行政法中直接适用民法规范的标准与规则在强调行政法与民法共通性的同时，也不可忽视两者在价值取向、评断标准等方面的差异性所以，笔者坚持使用受教育权这一概念，并把受字理解为选择与接受或选择性的接受，从而突出受教育者的主体地位与受教育权的自由特性。

所谓权力安排，是指在如何使用财政公共支出问题上，由于执政党代表者整体化的人民，并且负有保护每一个公民的基本权利的使命，所以，执政党就应掌控财政支出分配的优先权，从而在基本权利之护与非基本权利之卫之间做出合理的财政分配。在非基本权利领域，笔者仅从三个方面就宪法权利冲突问题做出简要解释：政治参与权之间的冲突。其实，这种对中国宪法权利护卫机制的构思逻辑与设计路线并不新鲜，而不过是在延续与完善着笔者已经提出的中国宪法实施研究所要遵循的政治共识→←社会公识→法律通识的思维路线与学术主张而已。任军锋：《民德与民治：乡镇与美利坚政治的起源》，上海人民出版社2011年版。[8]此为项飚博士之语，使用背景与基本意蕴可参见项飚：《普通人的国家理论》，载《开放时代》2010年第10期，第119—122页。之所以需要这种转向，其根本原因在于：一方面，中国宪法的是包含着中国宪法逼近应是的各种资源与可能，这就是中国宪法之是对中国宪法之应是的支持性作用。

[31]可见王海明：《公正与人道：国家治理道德原则体系》，商务印书馆2010年版，标题目录。如果为非，那就说明有重新考虑中国宪法权利划分的必要。

[3]马岭：《宪法权利与法律权利：区别何在？》，载《环球法律评论》2008年第1期。[60]在中央—地方、国家—市场、国家—社会的三组关系中，如果形成了合理的分权格局，没有人会否认这种分权制度能够对中国宪法权利的护卫产生重大的促进作用。

[64]对此，巴克尔教授又继续指出：在中国的环境中，中国共产党的组织机构是法治的意识形态或实质性方面的表现形式，既支撑了国家的根本规范体系——马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和三个代表思想，也充当了全体人民的代表。在法家法治层面，则应着力对腐败与破坏市场行为的严厉惩处。

徐振东博士区分了自由权与具有社会取向的基本权利，进而认为自由权可直接主张，具有社会取向的基本权利一般应通过法规范加以形成，但不能因此否定其直接主张的性质。[88]执政党可资利用的第二种资源就是儒家法治，或, 者说，将传统的民本思想作出现代转化，使之在宪政民主建设的怀抱中发挥看, 护基本权利的作用。（参见[美]戴维?斯特劳斯：《活的宪法》，第28—29页。[42]参见徐振东：《基本权利冲突认识的几个误区——兼与张翔博士、马岭教授商榷》，载《法商研究》2007年第6期，第37页。

政治选择就是公民政治性宪法权利的运用，财富创造就是市民民商事权利的行使及保障。），更是因为这种论证可能遗漏了影响甚至决定某个或某些宪法权利价值重大的其他因素，诸如社会共同体的利益观念、政治体制、历史文化传统。

之所以说基本权利之间不可能存在冲突，其核心原因乃为基本权利是以每个人的基本贡献为标准、以完全平等为分配原则而做出安排与配置的，或者说，由于每个人所做出的基本贡献都以社会与国家为对象，因此，公民在基本权利层面上就不会存在交叉与对立。如生命健康权、人身权、财产权就是公民享有的受保护权，这种受保护的对象或利益具有天然或自然属性，所以不需要国家的分配。

比如夏正林博士认为：从是否基本的角度来认识宪法上的权利不能满足宪法理论与实践的要求，甚至容易造成误解。在非基本权利与基本权利相冲突的情况下，在逻辑上必须坚持基本权利优先，从而节制非基本权利的运用。

四、新类型应用之二：对中国宪法权利护卫机制的展望及解释中国宪法学者对中国宪法权利保障机制的设想，要么体现在对宪法规范化实施的期待中，要么体现在对中国违宪审查制度的精心构思上。而在宪法实施机构论这一研究模式中，学者的机构机制设想与设计都集中在违宪审查制度上。[25]既然每个人的基本贡献相同，那么每个人所享有的基本权利也就应该完全平等，完全平等就是基本权利的分配原则。所谓基本贡献，就是每个人在缔结社会中所做出的一切贡献，这种贡献不仅是最基本、最重要的，而且对每个人来说都是相同的。

如最低生活保障、医疗保障、养老保险、失业保险等就是公民基于国家分配而享有的受保障权，这种受保障的对象或利益不是天然生成的，而是由于每个人参加了社会的创建由国家所付出的，但要说明的是，国家的这种付出绝不是什么恩赐，而是由于每个人的付出国家因此所必为的。在这个意义上，完全可以把受教育权理解为一种基于主体的能力而享有的自由权，因此就属于非基本权利。

其次，就分类标准的选择与解释而言，似乎也不能凸显基本权利或宪法权利的独特内涵。郑广怀先生基于对当代中国国家与劳工关系的考察，建构了安抚型国家概念，并实证性地指出了其所包含的特点与要点：一是模糊利益冲突，即国家维持现状，就事论事地解决问题，而非推进不同社会群体的利益协调机制。

在发生冲突的场合中，宪法或宪法权利最终担负着提供价值判断标准的使命，这种价值判断标准就是薛军博士所说的立足于共同体认为具有约束力的政治性的价值判断[57]，而在解决措施与技术选择上则主要依赖于对民法规定与民法理论自身的挖掘与调整，其中也包含着民法与民法理论对相关宪法规定与宪法理论的开放与吸纳。[20]王海明教授探寻的结果是，一切权利都只能依据于贡献并按贡献进行分配。